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불문헌법도 헌법이기 때문에 국민투표 절차 거쳐야
특별법 제정시 헌법재판소 판단 거치게 되지만 위헌 가능성 커유남석 헌법재판소장 [연합]

[헤럴드경제=좌영길·안대용 기자] 여권이 행정수도 이전안을 꺼내들고 있다. 하지만 2004년 헌법재판소가 대한민국의 수도는 서울이라는 결정을 내렸다는 점을 감안할 때 개헌을 거치지 않으면 수도 이전이 사실상 불가능하다는 게 법조계의 중론이다.

2004년 신행정수도 특별법에 대해 위헌 결정을 내린 내용을 보면, 청와대와 국회를 서울 외 다른 지역으로 옮기는 것은 수도 이전이기 때문에 헌법에 위배된다. 지난 20일 김태년 더불어민주당 원내대표는 국회 교섭단체 대표연설에서 “국회가 통째로 세종시로 내려가야 한다, 아울러 더 적극적인 논의를 통해 청와대와 정부 부처도 모두 이전해야 한다”고 했다.

문제는 헌법재판소가 ‘수도가 서울’이라는 명문규정이 없는 상황에서 관습상 헌법이라는 논거로 2004년 수도이전법을 위헌 결정했다는 점이다. 개헌을 통해 ‘세종시를 수도로 정한다’고 하면 큰 문제가 없다. 성문 헌법이 불문헌법보다 우선하기 때문이다.

하지만 여당이 특별법을 제정해 수도 이전을 추진할 경우, 또 한차례 위헌 논란이 불가피하다. 2004년 위헌 결정을 이끌어낸 헌법소원 사건 대리인이었던 이석연 전 법제처장은 “여·야가 합의를 하더라도, 국민투표를 하지 않으면 위헌”이라며 “다시 행정수도 이전을 추진한다면 헌법소원을 내겠다”고 말했다.

특별법을 제정한다면 수도이전이 위헌이라는 점을 확인해달라는 헌법소원이 제기될 가능성이 매우 높다. 헌재가 관습헌법으로 수도가 정해져 있다는 기존 논리를 뒤집는 게 이론적으로는 가능하지만, 이 경우 헌재 스스로 헌법 규정을 만들었다가 폐기한다는 비판을 받을 수 있다.

헌법연구관 출신의 노희범 변호사는 “불문헌법은 성문헌법의 하위개념”이라며 “성문헌법에 반하는 불문헌법은 있을 수가 없다”고 말했다. 다만 “과거 수도가 서울이라는 헌재 결정은 명문의 헌법 규정이 없지만 불문헌법적으로 있던 것이라는 것인데, 반대 의견이 많다”면서 “그런 불문헌법 우리 헌법에 없다 관습이 없다고 하는 것도 가능하다”고 말했다.

현 헌법재판소 구성을 보면 유남석 소장은 문재인 대통령이 지명했다. 헌법재판관은 소장을 포함해 9명 중 3명은 대통령이, 3명은 국회, 나머지 3명은 대법원장이 지명권을 갖는다. 문형배, 이미선 재판관 역시 문재인 대통령이 지명했고 김기영 재판관은 더불어민주당의 추천으로 국회 지명으로 임명됐다. 이석태, 이은애 재판관은 문재인 정부 출범 이후 임기를 시작한 김명수 대법원장이 지명했다. 반면 이선애 재판관은 양승태 전 대법원장이, 이종석 재판관은 자유한국당, 이영진 재판관은 바른미래당이 각각 지명권을 행사했다.

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